互联网反垄断揭幕

中国互联网反垄断案调查没有现成国际经验可借鉴,这意味着可能率先突破

182.28 亿元,中国反垄断行政处罚纪录被阿里巴巴刷新,这一罚款相当于这家电商巨头 2019 年中国境内总销售额 4557 亿元的 4%。此前,中国境内反垄断最高罚单是 2015 年 2 月国家发改委对高通公司的 60.88 亿元罚款。

107 天出调查结果,国家市场监管总局针对阿里巴巴「二选一」的反垄断调查,结案效率也刷新了纪录。欧盟对谷歌发起的反垄断诉讼持续超过 10 年,罚款 82.5 亿欧元;而美国国会针对包括苹果、Facebook、微软等在内的反垄断取证也已超过一年,目前刚进入诉讼阶段,业界预期讼期漫长。

在巨大的不确定性中股价连跌近半年,市值一度缩水三成的阿里巴巴(NYSE:BABA/09988.HK)被市场认为「短期利空出尽」。消息落地后的首个交易日,4 月 12 日,阿里港股、美股开盘均大涨。摩根士丹利、高盛等投行纷纷上调目标价,预测股价将在 60 日内回升,理由是「罚款之后,阿里巴巴暂时无需进行重大的组织重组和资产剥离」。

「这次监管流程走得很快,所以对企业的影响也相对小,最怕监管『靴子』一直不掉下来。包袱没有了,对企业来说是个好事,可以轻装上阵重新出发,改善公司治理体系、完善合规体系,实现更好的发展。」上海交通大学数据法律研究中心执行主任何渊认为。

「阿里『二选一』案落槌后,真正意义上的互联网平台反垄断的序幕才刚刚开启。」一名接近国家市场监管总局反垄断监管的人士说。

4 月 13 日,公布阿里反垄断调查后第三天,市场监管总局会同中央网信办、税务总局召集 34 家中国互联网公司召开行政指导会,要求充分发挥阿里案的警示作用,各平台限期一个月全面自检自查、逐项彻底整改(下称 4・13 会议)。

需要整改的内容,包括强迫实施「二选一」、滥用市场支配地位、实施「掐尖并购」「烧钱」抢占社区团购市场、实施「大数据杀熟」、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题。这一系列问题,在互联网领域既是沉疴也不乏新症。

会议明确要求平台企业做到「五个严防」和「五个确保」:严防资本无序扩张,确保经济社会安全;严防垄断失序,确保市场公平竞争;严防技术扼杀,确保行业创新发展;严防规则算法滥用,确保各方合法权益;严防系统封闭,确保生态开放共享。要求各平台企业对照税收法律法规、政策制度,全面排查涉税问题。

上述整改内容中的「掐尖并购」,正是「二选一」之外,过去数月互联网反垄断的另一重点。从 2020 年 12 月至今,已有 13 起互联网领域相关投资并购案,因未申报经营者集中审查被罚款 50 万元——这一罚款数额对比动辄十亿、百亿的并购额几乎是九牛一毛,却是现行法律下的顶格处罚,那些改变细分行业格局的并购以如此微小的代价通过「安全门」,市场并不看好这样的处罚及震慑效果。已经纳入全国人大今年立法计划的《反垄断法》修订,有望将相关处罚标准大幅提升至上一年度销售额的 10%。

国家市场监管总局相关负责人对此回应称,没有采取恢复到集中前的状态,是因为会对企业发展和经济运行产生较大影响:「从我国违法实施集中执法情况和域外执法经验看,一般仅在交易具有排除、限制竞争效果时适用。」

过去,比如滴滴 Uber 合并、美团大众点评合并、携程去哪儿合并、58 赶集合并等,垂直领域的互联网小巨头,往往通过「三生二、二生一」的逆生长模式不断壮大。由于交易主体通常都是 VIE 架构,处于监管灰色地带,相关互联网公司对经营者集中问题基本采取不申报策略;而监管也因对 VIE 无法可依,「民不举官不究」。参加「4・13」会议的 34 家互联网公司,除奇虎 360、携程去哪儿、当当等少数几家,其余互联网公司几乎都与腾讯和阿里巴巴两大互联网巨头有资本上的「联姻」,甚至是控股关系,而这些相关投资和并购都未曾遭遇反垄断审查。

这一情形自 2021 年 2 月 7 日开始一去不返。国家市场监管总局发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(下称《平台反垄断指南》),首次将 VIE 架构互联网公司纳入反垄断并购的审查范围。但过去大量涉 VIE 的并购会不会被追溯,仍待监管机构进一步明确尺度和处理方式。

在上述会议中被现场点名的「社区团购」,是目前正在冲向「红海」的互联网新业务,其中最大的参与者美团(03690.HK),当日股价下跌 7.44%。

《反垄断法》定义的四类垄断形式,包括滥用市场支配地位、经营者集中、垄断协议和行政垄断,在互联网领域均有典型表现。前述接近国家市场监管总局反垄断监管的人士称,下一个重大案件从什么领域爆出,还存在较多不确定性:「监管人力有限,首先处理危害比较大、影响范围比较广的案件,尤其是与国计民生相关的恶性案件会第一时间处理。」

国家市场监管总局是互联网反垄断领域的监管部门之一,主要关注互联网公司等新兴行业的不正当竞争和反垄断监管,同时加强投资并购反垄断审查;央行牵头负责互联网金融业务监管,主要关注金融创新业务识别和互联网金融企业违法违规,证监会则负责跨境金融监管和海外上市;包括算法和数据安全在内的互联网领域其他监管,则由中央网信办负责统筹。反垄断领域还有更高的机构设置——国务院反垄断委员会,由国务委员王勇牵头协调 14 个部委,不定期召开会议。国务院反垄断委员会办公室设在国家市场监管总局,承担国务院反垄断委员会日常工作。

国家市场监管总局「4・13」会议的前一天,金融监管抢先出手。央行、银保监会、证监会、外汇局等四部委再次联合约谈蚂蚁集团,明确了包括设立金控集团、消费贷业务从支付宝断链等五方面整改内容。核心是让蚂蚁集团回归金融控股公司之本位,套上资本金硬约束,进而将其业务规模、发展速度、风险控制等推上金融机构经营管理的正轨。

多年来,蚂蚁集团以支付为入口,嫁接消费金融、财富管理甚至信用担保等金融混业,搭建了庞大的资金内循环及闭环交易,其中蕴含着错综复杂的跨市场风险,资金流向不明,底层资产风险难测,被总结为「流量平台 + 支付巨头 + 各类金融产品嵌套」模式。

腾讯、京东、美团等互联网公司,也纷纷借助支付工具搭建各自的资金内循环交易及服务体系。这些合纵连横的平台效应,被指对市场多元化和生态平衡形成了破坏机制。

蚂蚁集团的整改,意味着这类互联网平台的金融混业模式都将面临拆解,且不复允许。

4 月 14 日,推进支付领域反垄断,被央行列入下一阶段完善顶层设计的要务之一。近年不断演进的互联网平台商业模式创新,其中基于支付、大数据、资金流、物流等环节的金融服务变现是一大方向。金融反垄断,几乎摁住了互联网平台杠杆扩张模式的「七寸」。

值得注意的是,央行副行长潘功胜最近指出,「金融监管将坚持公平监管和从严监管原则,着眼长远、兼顾当前,补齐短板、强化弱项,促进公平竞争,反对垄断,防止资本无序扩张」。这一提法与过去对新经济领域的「包容审慎监管原则」,或有触及本质的差别。他指出,科技不能成为违法违规行为的「保护色」,要防范监管套利,规范市场秩序,防止市场垄断,保障数据产权及个人隐私。

中国信通院政策与经济研究所监管部主任李强治表示,中国的互联网竞争生态与国外相比差距甚大,除垄断问题外还有恶性竞争的问题,这让企业在走向国际舞台时也面临考验,科学监管的目的是为了督促企业提升国际竞争力。

4 月中旬,中国网约车寡头公司滴滴在美国秘密交表准备上市,但数名接近监管的人士直言滴滴上市「时机不对」。一名了解情况的中介人士称,目前互联网平台监管收紧,滴滴的老业务网约车、新业务社区团购和货运都是当下强监管形势下的政策高风险领域:「之前监管就不支持滴滴去香港上市,转道美国也要看监管会不会卡它。」

《平台反垄断指南》正式发布一周后,从 2 月中旬开始,各大平台型互联网公司股价纷纷从高点大幅下跌。截至 4 月 21 日收盘,腾讯、京东、美团等股价跌幅分别高达 32%、29.2%、35.1%。阿里巴巴的股价调整启动更早,从 2020 年 11 月蚂蚁集团 IPO 暂缓开始,股价半年内下跌近三成,市值缩水约 1.5 万亿元。

「二选一」认定有突破

伴随着互联网公司纷纷走向撮合交易的平台模式,在平台上做生意的商家成了「二选一」、封禁账号、限制流量等诸多平台竞争的牺牲品,而这些商家法律维权能力远远弱于平台方。

2015 年 11 月,京东举报阿里巴巴「二选一」,工商总局委托浙江省工商局调查,调查结果未予公布。此后每年电商「双十一」大促前,国家市场监管总局都召开座谈会喊话禁止企业违法实施「二选一」,但每年平台和商户从未真正停止「二选一」。2020 年新冠肺炎疫情期间,本地生活平台美团、饿了么还和诸多餐饮商户因平台佣金过高、「二选一」等问题爆发争执,这场博弈最终以餐饮商户妥协告终。

「二选一」即排他性交易,是种常见的商业竞争手段;不过一旦实施「二选一」的主体具备市场支配地位,对市场竞争的伤害力就加倍升级,其性质也会发生改变,成为滥用市场支配地位的典型表现之一。在「4・13」会议上,平台强迫「二选一」被定性为「资本任性、无序扩张的突出表现,危害极大,必须坚决根治」。

无论哪种形式的滥用市场支配地位案,都需经过严密的分析论证才能判决,而从法理层面判定相关市场是最难突破的第一步。此前的《平台反垄断指南》(草案)试图为「绕过」相关市场判定开个「豁免」的口子,但该条款在正式发布的版本中被删除。有市场人士称,这是互联网公司和监管博弈的结果,并担忧相关市场认定仍会困于技术细节而裹足不前。

比如,电商平台为自己辩护的主要理由,是认为线上电商和线下零售是同一个相关市场,自己是依靠科技创新从传统零售中「分抢蛋糕」,还远远达不到市场支配主导地位。但在新近处罚的阿里案中,国家市场监管总局判定线上线下不属于同一相关市场,并在「中国境内网络零售平台服务市场」这一相关市场的界定下,作出阿里巴巴具备市场支配地位的判决——这是数字经济相关市场认定的一次重大突破。

在阿里案最终调查结果中,国家市场监管总局认为,无论以平台服务收入还是平台商品交易额计,阿里的市场份额均超过 60%,相关市场高度集中;强调阿里通过制定平台规则、设定算法等方式,决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置,对其经营具有决定性影响;此外,还认定阿里在关联市场有显著优势,包括物流、支付、云计算等领域也进行了相关布局。

国家市场监管总局除了实地调查、组织专家分析论证,还多次听取阿里集团陈述意见等。阿里提出的「因支付和社会化物流等快速发展,大大降低了行业新竞争者准入门槛」等抗辩理由,均未被采纳。

182 亿元的罚款看似巨额,实际相当于被调查期最近一年(2019 年)阿里中国境内销售额的 4%。从处罚基准上,采用了全业务口径的标准。《反垄断法》滥用市场支配地位的处罚包括两个部分,一是没收违法所得;二是处上一年度销售额 1%–10% 的罚款。阿里 4% 的罚款比例居于该区间中等偏下水平,且阿里最终也未被没收违法所得。

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭指出,考虑到该案并未直接涉及价格垄断,而是涉及平台经济等新兴领域,相关违法所得的计算可能存在复杂性和不确定性,「不过未没收违法所得的原因应该给予说明」。

对于 4% 的罚款比例,国家市场监管总局解释称,「是综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间,同时考虑当事人能够按照要求深入自查,停止违法行为并积极整改等因素确定的」。

在反垄断领域,行政执法和民事司法是两条不同的路径,阿里案行政处罚的落地,被认为有助于推动相关反垄断司法诉讼。一名资深反垄断律师说,国家市场监管总局对阿里「二选一」发起行政调查案并作出判定,对京东诉阿里滥用市场支配地位的民事诉讼案也有重要的推动作用,尤其是扫除了相关市场和滥用市场支配地位行为认定方面的障碍。「现在的问题只剩下判定阿里的赔偿额,具体要看京东有多少损失,不过大概率会赔偿过亿元」。

上述反垄断律师还提到,有了阿里案行政处罚之鉴,商家、消费者、对手平台,也都可能对阿里提起反垄断赔偿诉讼,如果相关诉讼有多起,最高法院或许会出台司法解释或指导,引导建立代表人诉讼,也就是集体诉讼。

事实上,在阿里案甚至《平台反垄断指南》出台之前,上海市场监管局就已基于现有法律工具完成对一家外卖平台的反垄断调查。4 月 12 日,上海市场监管局公布了 2020 年 12 月 25 日对外卖平台食派士滥用市场支配地位行为的处罚决定,该案件自 2019 年 6 月启动调查,最终对公司处以 2018 年销售额 3% 的罚款,计 116.86 万元。这份 1.5 万字的处罚决定书被业界评价为「慢工出细活」,超过 8000 字都在界定相关市场,论证过程力求详细严谨。刘旭认为,「上海市监局引入假定垄断测试这一国际上常见的经济学分析方法,辅助相关市场界定,使得相关论证更加具体、直观」。

京师律师事务所律师杜广普认为,「食派士」案的一大典型意义,在于为众多互联网垂直行业「隐形冠军」企业敲响了反垄断的警钟,在特定互联网细分市场、区域性市场占据市场支配地位的企业,如果有滥用行为,未来也很可能面临反垄断处罚或诉讼。

对区域特征显著的外卖平台美团和饿了么调查滥用市场支配地位,难度相对低于对全国性电商平台。近期,省一级执法机构相继发布反垄断和竞争合规指引,目前已有多地开始对外卖和本地生活市场「二选一」行为开启调查。财新获悉,吉林市监局在 2020 年 7 月对美团在吉林实施不正当竞争行为立案调查,并于 2021 年 4 月做出罚款 70 万元的处罚决定。因原美团吉林分公司在处罚前被注销,吉林市监局最终把美团总公司作为处罚对象,成为首例地方市场监管部门处罚全国性互联网公司的案件。

难破「赢家通吃」

在对阿里巴巴处罚落定当天,58 同城和安居客 CEO 姚劲波在微博公开喊话,晒出一份贝壳找房与渠道商的合同,称房产交易领域有更明目张胆的「二选一」,呼吁对房产交易平台贝壳找房进行反垄断处罚。

类似的「口水战」在互联网业界频频出现。不少受访者认为,「二选一」作为一种市场行为,本身有其合理之处,比如专卖制度和基于合理协议的流量倾斜。一名反垄断律师指出,企业如果被举报,需要证明行为具有正当性,但在强监管环境下,互联网平台公司会面临比较大的举证压力;长期来看,如果对「二选一」持续强监管,可能会对一些公司的商业模式造成较大影响。

互联网平台之所以能够长期成功实施「二选一」,其基础原理是所谓互联网「赢家通吃」的商业模式:在两方或三方的撮合交易中,一旦平台获得其中一方的大量「供给」,比如电商商户或用户,就可以吸引更多的另一方加入;而一旦交易双方或三方的规模达到市场领先地位,平台就具备了「赢家效应」,交易各方的利益分配机制主要由平台决定,这也是平台公司从补贴拉新到盈利的重要节点。

平台一旦无法实施「二选一」,其「赢家效应」是否会被破除?阿里这样的平台公司还能保持优势吗?

4 月 12 日,反垄断罚款公布后的第一个股票交易日,阿里盘前临时举行投资者电话会,向市场传递处罚对阿里平台业务无重大负面影响的信号。阿里集团董事长张勇给出两点理由:首先,商户选择阿里的首要原因是淘系平台拥有最具购买力的用户群,用户平均年消费额在 9000 元之上;其次,与阿里有「独家」协议安排的仅限于部分品牌直营的天猫官方旗舰店:「所以我们不认为这一(监管)变化将对业务有重大的负面影响。」

为留住现有商家和吸引新商家入驻,阿里宣布进一步降低商户的入驻成本以及运营成本。4 月初开始,各条业务均有所动作:阿里营销业务板块阿里妈妈宣布「店铺宝」「单品宝」「搭配宝」「优惠券」等 4 个营销工具由付费使用变成免费,支付宝宣布将收钱码免费提现服务延长至 2024 年 3 月 31 日;天猫则宣布简化审核步骤,降低开店门槛,试点为期 7 个月的「天猫试运营期」。

阿里管理层在投资者电话会上坦言,上述营销计划的财务影响,将体现在公司未来的营收和净利中。随后,瑞信等多家券商下调了对阿里未来的盈利预期。

留住商家并不容易。从 2020 年底国家市场监管总局启动对阿里反垄断调查以来,一批成长于淘系平台的新品牌或受阿里流量之惠的传统品牌,不再通过经销商,而是直接在京东开设了官方旗舰店。典型代表包括服饰品牌太平鸟、「淘品牌」速溶咖啡三顿半、内衣品牌蕉内以及网红食品李子柒。中信证券在研报中指出,「二选一」的取缔对京东平台商家生态是长期利好:「『二选一』中被强管控的 KA(大客户)品牌与京东品牌电商在定位上契合,京东次日达的物流服务是对天猫场景(3 至 5 日达)的有效补充。」

不过,对依托天猫平台成长起来的新消费品牌而言,天猫作为品牌营销渠道依然重要。「对于新品牌,不仅是因为天猫销量占比较大,而是其他传统或新兴渠道对孵化品牌尚未形成系统方法论,导致在这些平台上做新品牌的路径是不可复制的。」一家成立两年的国货美妆品牌渠道负责人称,公司在短期内也不会改变将天猫作为主战场的战略:「但对国际一线品牌而言,天猫本来就不具备不可替代性。」

过去三年崛起的社交电商平台拼多多,创始人黄峥也曾数次喊话阿里「二选一」。在 2020 年四季度阿里因反垄断审查股价走低的时候,拼多多的股价却连创新高。但拼多多在今年 2 月中旬以来的这波中概科技股调整中也未能幸免,股价最深跌幅多达 43%。

打击「二选一」对拼多多并无明显利好。诸多选择到京东开官方店的品牌,对进驻拼多多仍持观望态度:「过季尾货才是拼多多专项。」一家头部女装品牌电商负责人指出,「二选一」被监管近半年后,该公司旗下品牌均未在拼多多开专页。

一名国内一线电商运营公司高层指出,阿里、京东、拼多多三家电商平台的市场份额格局已定,叫停「二选一」对品牌带来的影响有限:「大家看的是新兴平台,例如抖音、快手和微信商城能带来的增量市场。」这些新兴渠道,多数不在此前「二选一」独家协议的射程范围内。

「『二选一』其实是很皮毛的一件事。」前述美妆品牌渠道负责人认为,「二选一」的监管应更深入本质,目前流量的分配话语权依然掌握在平台手中:「商户不给比其他渠道或平台更低的折扣,平台不会以此为由拒绝给资源位,但可以找理由说你品质不达标。」

商务部中国国际电子商务研究院院长李鸣涛指出,行政手段完全杜绝「二选一」并不现实,但相关行为将大大减少,对行业的积极影响至少是从整体上降低商户的运营成本。

并购式扩张需收敛

2015 年是互联网并购案高发期,美团点评、滴滴快的、携程去哪儿等都靠着并购迅速兼并竞争对手,实现一家独大,进而掌控市场定价权。目前已经公布的 13 起未依法申报并购案仅追溯至 2016 年,过往并购案是否面临被处罚风险?

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中表示,《反垄断法》并未规定案件的追溯期,因此并购案本身被追溯的可能性不能完全排除;如果现在仍然存在排除、限制竞争的效果,那么监管更有追溯的可能。

国家市场监管总局此前对外宣布调查的虎牙斗鱼合并案和阿里、五矿成立合营公司案,调查结果并不在最近公示的无条件或附条件批准之列。有市场消息称,虎牙斗鱼案件很可能在附加一定条件后最终通过。财新向国家市场监管总局方面确认该交易的后续进展,截至发稿暂未获得回复。

在《反垄断法》出台后的 12 年里,腾讯和阿里均进行了大量对外投资。天眼查数据显示,截至目前,工商部门追踪到的腾讯投资事件 785 起,阿里巴巴则有 440 起。几乎所有的头部互联网垂直类公司,均接受了腾讯或阿里的投资,选边站队蔚然成风。腾讯和阿里两家平台的触角几乎遍及媒体、电商、金融、娱乐,并进军能源、新基建等产业互联网领域。

4 月 12 日,阿里集团执行副主席蔡崇信在电话会上回应是否还有其他反垄断调查时表示,整个行业包括很多同行业的竞争对手也在接受投资并购方面的审核,但尚无其他基于《反垄断法》的调查。目前,阿里的投资并购节奏有所放缓,2020 年三季度增持物流公司申通、圆通后再无公开的新增投资。

在大力投资的游戏和娱乐领域,腾讯自认为风险不大。腾讯总裁刘炽平在 3 月份的年度财报会上表示,娱乐和游戏行业仍存在竞争,和反垄断相对而言关系没有那么紧密。而针对此前因违规经营者集中收到的反垄断罚单,刘炽平称,腾讯的投资活动确实受到一些影响,在投资业务方面也会考虑落地政策法规,不过腾讯仍会积极投资,但会谨慎寻找投资标的。

针对腾讯如何应对反垄断风险,刘炽平称,腾讯经常与监管机构会面,通过与政府保持不断沟通,逐渐理解政府和整个社会的担忧是什么,因此会采取前瞻性方法应对合规。对于其他领域,刘炽平称腾讯的开放平台未来希望更多合作伙伴参与,并且提到要公平竞争。

腾讯董事会主席马化腾在近日接受媒体专访时称,虽然腾讯自 2019 年提出「科技向善」的口号,但发现科技平台对社会的责任和义务比想象的要大得多。「坦率讲,有一些地方我们做得还不够。像碳达峰、碳中和,如果不是国家的承诺,可能国内科技企业都没有太关注。这次惊醒之后,应该迎头赶上。」

4 月 19 日,腾讯豪掷 500 亿元推出「可持续社会价值创新」战略,用于对基础科学、教育创新、乡村振兴、公众应急、养老和公益数字化等领域展开探索。推动这一战略的「可持续社会价值事业部」设在腾讯企业发展事业群(CDG)下,由刘炽平直管,称要使可持续创新和产业互联网战略一起成为公司发展的底座。

总体来看,未来针对互联网平台的反垄断判罚是趋严、趋重的态势。普遍采用 VIE 架构的大型互联网公司,由于营业额可能按照集团层面并表金额来计算,一旦交易被认定违规,或将面临天文数字的罚款。不过,这并不意味着互联网领域的并购活动就会陷入低迷。2020 年 12 月 14 日因未依法申报遭到处罚之后,顺丰控股的后续并购也并未因此停止。

2021 年 2 月 9 日,顺丰控股公告现金收购嘉里物流 51.8% 股权,成为其控股股东,交易作价 175.55 亿港元。4 月 8 日,经国家市场监管总局评定「在第三方物流和国际货运代理两个相关市场,所有参与者集中的市场份额之和小于 15%」,该并购案被无条件批准。财新检索发现,包括百度在线与吉利控股成立合营公司造新能源车、京东数科与招商银行成立合营公司等涉及互联网企业的经营者集中案也被无条件批准。

前述接近国家市场监管总局的人士称:「每年大量并购案,真正被否决的并购案数量很少,合法申报是第一步,只要符合公平竞争审查的相关标准,大概率是会通过的。」官方数据显示,整个「十三五」时期,国家市场监管总局总共收到 2316 件经营者集中申报,对超过 90 起涉嫌违法实施集中案进行调查,公开处罚其中 59 起,涉及 78 家经营者,对 41 起附加限制性条件通过。

时建中指出,正常的经营者集中,仍然是企业提升效率、扩大规模和提升竞争力的有效方式,加大经营者集中审查是一种预防性措施,为防范可能带来的排除限制竞争影响,但不意味着以后不允许互联网企业进行并购,只不过需要以合法合规的方式进行。

从被动监管到主动合规

当下,对互联网平台公司来说,「合规」是最紧迫的问题。「过去业务(部门)比较强势,法务追着业务说有问题,业务不一定听;现在是业务主管甚至公司一把手、二把手都来关注合规问题,方向在发生变化。」中伦律师事务所合伙人蒋蕙匡认为,「4‧13」会议给 34 家上榜企业划定了一个月的整改期限,这使得它们进入倒计时的状态,大大加速合规化进程。

「各家互联网公司都动起来了,各部门都需要按照整改清单去配合。公司的商业策略、商业模式、合同、公司制度,需要全部对照调整,很多业务的整体商业模式都需要紧急梳理。一般没有外部压力会做半年到一年的工作,现在压缩到一个月,主动性大大不同。」一名互联网公司法务人士说。

阿里案中,反垄断监管首次用《行政指导书》配合行政处罚,要求阿里除根据指导意见进行全面整改外,还要连续三年向国家市场监管总局报送自查合规报告。

事实上,行政指导并未划定详细的「清单」明确哪些行为受到明令禁止,仅是整体划定了红线和底线。「4‧13」会议对平台经济模式下的具体业务实操提出了明确要求,包括完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则,客观中立设定搜索、排序等算法,公示对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施,加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度等。4 月 14 日–4 月 17 日,34 家头部互联网企业纷纷公布承诺书。

各家对自己所在领域受关注的反垄断问题作出了承诺。阿里、京东、美团、360、微店、微博、字节跳动、叮咚买菜、苏宁易购、唯品会等企业,承诺不实施「二选一」行为,不滥用市场支配地位、不实施垄断协议、不违法实施经营者集中、不实施不正当竞争行为、不实施不正当价格行为。腾讯、百度、京东、美团、360、微店、字节跳动、拼多多、小红书、苏宁、唯品会等企业承诺,在经营中加强个人信息保护,切实保障用户隐私权,不非法收集和滥用个人信息,坚决遵守隐私保护的法律要求和行为规范,保障用户的知情权、选择权和控制权。美团、拼多多、苏宁等企业承诺加强假冒伪劣商品治理。仅苏宁承诺书中提及不实施大数据杀熟和搭售。

值得注意的是,在行政指导这种柔性监管方针下,监管作出的指导和企业的承诺,既不具法律强制力,也不直接产生法律后果。多名受访人士认为,这一举动首次在反垄断监管中引入行政指导的做法,是一项重要的管理创新。

何渊认为,从强调政府监管到强调平台的自我规制,也反映出政府在反垄断监管上思路的变化。「如果按照以往执法方式,政府的能力很强但持续性是有限度的,结果上也容易矫枉过正。现在转为行政指导加企业配合,其实是政企合作治理,要求企业主动承担更多的责任,如果企业不整改就面临更严厉的处罚,要求企业改变内部治理结构,建立全面的合规体系。」

杜广普分析,在这种监管体系下,未来监管除了会看重结果,也会更加注重合规的过程,企业需要把人员支持、内审举报制度做到明面上,建立完善的合规体系,未来在监管需要提供证据的时候能拿得出来,也可以通过定期自查把问题在内部解决,降低外部监管风险。

不过,这种相对柔性的监管模式,其透明度问题也引发业内担忧。一名反垄断律师指出:「这种做法在反垄断领域比较新,企业可调整的空间也更大,落地过程可能就会出现一些灰色的东西。政府是否具备足够的监管资源、企业真正的执行情况如何,这些都有不确定性,因此效果有待观察。」

李强治表示,政府的监管力量毕竟是有限的,可以借鉴欧盟的数字服务法,在未来引入第三方审计和社会监管的方式,政府也可以增加一轮风险评估流程,通过发布透明度报告等方式来向社会公示,从而持续增强企业的外部监督压力。

之所以采取企业和政府结合的监管方式,现有反垄断监管队伍人手严重不足也是重要原因。每一起处罚判决下达都需经过详细论证和抗辩过程,让行政指导阶段走到前面可以有效节省监管资源。

2018 年 11 月,反垄断执法机构「三合一」整合完成,原来分散在国家工商总局、国家发改委和商务部的反垄断监管职责统归国家市场监管总局反垄断局。多名受访者说,新反垄断局的人员数量比分散在三家时还有所减少,人员编制不足 50 人,这与欧盟、美国等反垄断监管机构相差甚远。

反垄断监管是中央事权,但在中央执法力量有限的情况下,依靠地方执法显得十分必要。根据《反垄断法》,中央可根据工作需要授权省、自治区、直辖市相关部门负责反垄断执法工作。财新了解到,伴随着反垄断执法的加强,中央对地方的授权模式也有所调整:目前大案、要案的调查和执法仍主要依靠国家市场监管总局反垄断局统筹,不过地方市场监管局获得了一般授权,可以在一些区域案件上主动发现线索并进行调查,报经国家市场监管总局审批。

谁会是下一个阿里巴巴,市场高度关注。前述接近国家市场监管总局的人士说:「下一步首先并不存在一个假定的执法对象,只能说在强化反垄断、防止资本无序扩张的总体原则,谁违法就对谁进行处理,尤其会考虑违法的严重性、广泛性和社会影响力等因素,每一个具体案件都会严格按照既定的执法环节来进行。」此外,在具体案件的侦办上仍存在很多不确定因素影响,包括中央层面的推动、企业举报和消费者反映,都有可能成为启动反垄断调查的动因。

也并非所有启动调查的反垄断执法案件都会公开披露。杜广普指出,因执法资源有限,「在一些案件中,如果企业承诺采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果,执法机构可能会中止甚至终止调查,这样监管就可以分出一些精力放在其他案件上,节约执法资源、提高执法效率」。

魔高一尺,道高一丈

互联网反垄断第一次走入公众视野,要追溯到 2010 年前后的「3Q 大战」,彼时 360 和腾讯互诉不正当竞争和滥用市场支配地位,腾讯的系统封闭也使其陷入争议。虽然腾讯最终并未败诉,但市场认为「3Q 大战」是腾讯不得不走向开放的转折点。十年后,腾讯再次接到挑战者的「战书」,对手换成了新晋流量巨头字节跳动。

从 2017 年起,历经数百起诉讼车轮战后,今年 2 月,字节跳动抓住反垄断监管加强的趋势,在最新诉状中直指腾讯微信切断抖音短视频的跳转链接,涉嫌垄断和阻碍市场进入,妨碍技术进步和创新。腾讯则指责抖音等产品违规获取微信用户信息,将以此进行反诉。抖音寸步不让,指责腾讯把持微信用户头像、昵称作为自己的「商业资源」,排除了用户对自己数据的控制权。

不仅仅是腾讯和字节跳动,互联网在过去十年的「野蛮生长」中,依靠网络效应推动流量和数据雪球越滚越大,头部互联网平台的马太效应不断增强,形成自然垄断,再依仗资金优势在横向、纵向甚至斜向垄断恣意扩张,圈划了更庞大的势力版图。一个个独立的 App 在移动互联网时代形成一座座数据孤岛,不同生态派系间壁垒森严。

不过,自然垄断并不意味着违法,只有当平台滥用市场支配地位,利用这种自然垄断带来的市场支配地位排除和限制竞争,或是违法实施经营者集中,才会成为《反垄断法》瞄准的对象。

「二选一」和「屏蔽封杀」的产生,与中国互联网巨头对行业的强势支配密切相关。李强治指出,平台要求商户「二选一」和头部平台屏蔽封杀竞争对手的做法,在国际互联网领域非常少见,原因在于中国互联网行业特殊的竞争生态。这导致中国的互联网公司反垄断案调查,没有现成的国际经验可以借鉴。不过,他认为,这种特殊性从另一个维度看,也意味着国内互联网反垄断监管有可能推动全球数字规则的创新。

在「4‧13」会议中,国家市场监管总局首次提到「严防系统封闭,确保生态开放共享」「防止算法滥用」等说法,这些说法在《反垄断法》中很难直接对应到单一条款,却指向更为关键的核心问题,即互联网平台单一垄断行为背后的生态垄断,和更深层次的平台治理难题。这个问题该如何解决,世界各地的监管也缺乏经验可循。

平台「既当裁判员又做运动员」的负面效应逐渐显现,其中平台优先考虑自身利益的所谓「自我优待」问题,已引发国内外监管关注。

美国众议院今年 4 月正式批准通过长达 400 多页的《数字市场竞争调查报告》。该《报告》认为,四大科技巨头──脸书(Facebook)、谷歌、亚马逊、苹果存在扼杀性收购创业公司,利用其占据市场优势的「守门人」的地位设定平台条款进行自我优待,获取不合理利益,损害了市场竞争和创新。该《报告》还认为,美国反垄断制度对于科技巨头的规制能力和规制方法的整体缺失,应当从恢复市场竞争、强化反垄断法、激活反垄断执行三方面进行变革。该《报告》被认为对美国的科技巨头反垄断监管有重大意义。

欧盟则在互联网领域率先落地对科技巨头的处罚。2017 年 6 月,谷歌因滥用一般搜索服务市场支配地位,在搜索结果中优先展示旗下比价购物服务 Google Shopping,被欧盟委员会处以 24.2 亿欧元罚款。2020 年 11 月,亚马逊因强迫平台内其他经营者提供交易数据,并利用这些数据在自营服务中跟销最畅销商品、优化商品定价,被欧盟初步认定违反反垄断法。

2020 年 12 月,欧盟委员会发布《数字市场法(草案)》,明确禁止被认定为「守门人」的大型平台企业实施自我优待等行为。德国 2021 年 1 月通过的《〈德国反对限制竞争法〉第十修正案》,也禁止被认定为「对于跨市场竞争至关重要」的经营者实施自我优待等行为。

网络效应直接与数据体量挂钩,企业纷纷把数据看做自己最重要的资产。值得关注的是,数据开放共享、隐私保护和反垄断之间的矛盾正在显现。

李强治认为,抖音和腾讯的互诉,涉及隐私保护和公平竞争的双重问题,这两种违法行为如果同时存在,还牵涉先适用哪个法律的问题,这些规则的边界很难明确划分,仍需根据具体的事实研判。

隐私保护是大势所趋,但附带的负面效应是数据寡头化趋势也在加剧。2020 年以来,苹果和字节跳动纷纷以保护用户隐私为由调整广告政策,宣布将停止对广告主回传数据或者广告标识符,广告主只能在互联网巨头的平台系统中进行广告投放优化,这同样也是腾讯、阿里巴巴的业务方向。「数据隐私围墙砌得更高后,阿里、腾讯等巨头在各自围墙内更加无所不能,巨兽将变得更大,小企业们更难生存。总感觉很不安。」一名广告营销机构人士说。

互联网世界底层的互联互通正在被打断,这一点已被纳入监管视野。2019 年,国务院发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就指出,尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作。工信部相关负责人在多次公开采访中强调,发展工业互联网要加快平台互通、数据共享。除了平台间的数据壁垒,数据共享和交易机制仍在建构阶段,互联互通仍面临重重障碍。

进入 2020 年,隐私计算突然成为互联网领域科技公司密切关注的方向。这一技术号称可解决数据孤岛,在不共享数据的情况下进行算法训练,从而减少数据泄露,推动数据流通。

不过,一名头部互联网企业技术负责人称,技术只能解决技术的问题,解决不了人为设置的商业壁垒。隐私计算技术在落地层面才刚刚起步,如何让数据安全、合理地流动,还有很长的路要走。

不可否认的是,平台经济是中国新经济的重要力量,对平台加强约束和监管,是推动平台经济规范、健康和可持续发展的必由之路,也是保护各类大小市场主体充分竞争、激发创新活力的重要保障。在这个过程中,平台与监管的协同、规范和发展的兼顾,显得尤为重要。

为避免对企业多头监管造成权力真空或过度监管,李强治认为,「过去是以领域垂直监管的模式,一事一议、归口到具体行业监管部门,未来应更多从平台本身的特点出发,加强对平台、数据等共性属性的监管而不仅是行业属性,从而打通不同部门间的监管壁垒。」

跨部门监管通常也存在一些潜在的监管交叉和落地操作性问题。总之,「魔高一尺,道高一丈」,如何搭建有效的互联网平台监管体系,既动态防范平台的不合理扩张,又保护新经济的持续创新发展,十分考验现代科技监管者的智慧

我们应该学会去理解别人的观点,不仅仅是服从和被告知。

Project Che

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时代的水流漫过了每一只筏子,浸湿了我们的脚,而大雨迟早要来。

开门见山,明知山有虎

所有火中取栗、蹈火赴汤和洞若观火的报道,都是易燃品。

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